Derecho a la privacidad a medias.

Finalmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió la semana pasada el amparo interpuesto por la organización defensora de los derechos digitales R3D por la inconstitucionalidad de los artículos 189 y 190 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) que refieren a la intervención de comunicaciones y la geolocalización en tiempo real,  que podrían poner en riesgo el derecho a la intimidad de las personas e incluso la libertad de expresión.

 

Los artículos referidos establecen la obligación de los concesionarios de telecomunicaciones en conservar de manera indiscriminada datos que identifiquen las comunicaciones de la totalidad de sus usuarios por 24 meses. Estos datos, comúnmente referidos como “metadatos de comunicaciones” incluyen el registro del origen y destino de las comunicaciones; la fecha, hora y duración de las mismas; e incluso la localización geográfica de los dispositivos en todo momento. Estas herramientas pueden ser utilizadas por las autoridades de seguridad para la persecución de delitos, la ambigüedad de exactamente qué autoridades y cualquier delito, no solamente los graves, es lo que levantó preocupaciones, así como la ausencia de mecanismos de supervisión para verificar que dichas herramientas no se utilicen indebidamente por autoridades corruptas o involucradas en ilícitos.

 

Este tipo de obligaciones de conservación de datos han sido declaradas contrarias al derecho a la privacidad por diversos tribunales constitucionales y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 2014.

 

La resolución de la segunda sala de la Corte fue que las disposiciones en la ley no son inconstitucionales, pero salvo algunos puntos, en una resolución hay claroscuros que tiene buenas y malas noticias.

 

La buena es que determinó que para que las autoridades puedan acceder a los datos que guardan los operadores de telecomunicaciones deberán de hacerlo vía autorización judicial fundando y motivando su petición, además limitó el número de autoridades que pueden hacerlo. La mala es que para el caso de la geolocalización en tiempo real decidió que no se necesita orden judicial, esto es especialmente sensible ya que el monitoreo permanente de los movimientos de una persona puede revelar detalles de fondo sobre sus conductas (por ejemplo si va frecuentemente a un hospital siquiátrico o si sale tarde del trabajo, etcétera), lo que puede dar lugar a un mal uso de la información por parte de las autoridades para objetivos que nada tienen que ver con la justicia como la persecución a oponente políticos o críticos indeseables.

 

Por ello es tan importante contar con mecanismos de rendición de cuentas y trasparencia, para tener un control ciudadano sobre la utilización de estas herramientas para que no sean usadas con fines que den lugar a la violación de derechos humanos.

 

En este caso se debe entender desde quienes estamos en contra de la utilización de este tipo de herramientas, no es necesariamente su uso sino la manera en cómo pueden ser utilizadas por actores estatales de manera indiscriminada, de ahí la necesidad del Estado en garantizar que no sean utilizadas de manera arbitraria, discriminatoria y sin ningún control. En consecuencia, es necesaria no solamente la obligación a fundar y motivar la petición por parte de los funcionarios, sino a también solicitar una orden judicial, llevar un registro estadístico sobre el uso de estas herramientas y su eficacia y contar con una instancia independiente para vigilar que no existan ilegalidades.

 

Se trata en última instancia de asegurar el marco institucional para poner límites al poder estatal y así evitar abusos hacia los ciudadanos. Veremos si en su sentencia la SCJN generó mayores definiciones al respecto, pero de acuerdo a la información disponible, la Corte protegió nuestro derecho a la privacidad a medias. Por lo pronto Luis Fernando García, director de R3D ya anunció que impugnarán la resolución de la Corte ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

 

Sobre este punto la organización internacional Freedom House que monitorea la situación de la libertad de expresión a nivel global ya había expresado el año pasado que estos artículos de la LFTR eran sumamente peligrosos para los derechos de expresión y privacidad, y fue uno de los indicadores (entre otros como los asesinatos y agresiones en contra de periodistas y medios, la utilización discrecional de la publicidad oficial, etcétera) que se integraron para declarar a México como un país “no libre” en la materia.

 

Esta calificación se sostuvo este año por la misma organización pero con más agravantes. Nuestro país tuvo su peor evaluación en diez años con respecto a otros de América Latina, sólo nos superan países como Venezuela, Ecuador y Honduras. Es un indicador por demás interesante en la medida que es una evidencia empírica sobre el desempeño de este gobierno para garantizar y proteger la libertad de expresión.

 

Cada vez que el Estado mexicano tiene que acudir a organizamos internacionales protectores de la libertad de expresión como Naciones Unidas o el Sistema Interamericano de Derechos humanos, se defiende aduciendo cambios y creación de numerosas leyes y políticas, la pregunta es cuando verdaderamente funcionarán.

@callejag 

Publicado originalmente en: http://lasillarota.com/derecho-a-la-privacidad-a-medias/Aleida-Calleja#.WMm9sSPhCCc

Las graves regresiones.

Un sistema garantista de los derechos civiles, políticos, sociales y culturales implica no solamente la mera existencia de leyes que los reconozcan formalmente, se requiere además de una dimensión sustancial que los materialice, pues más allá de los procesos de elaboración parlamentaria y del cumplimiento de las reglas procedimentales, para que ello sea posible, como sostienen Birgin, Haydée y Beatriz Kohen, los Estados tienen la obligación de organizar el aparato gubernamental y todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, para asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. En nuestro mundo contemporáneo la legitimidad de los sistemas políticos pasa por la efectividad de la protección y tutela de los derechos para ejercer las libertades democráticamente.

Sin embargo, eso es lo que menos estamos viendo en nuestro país, mucho de la crisis institucional que actualmente vivimos de la que una buena parte de responsabilidad la tiene el gobierno federal (no dejo de ponérsela también al resto de los Poderes del Estado), tiene que ver con que los derechos que debieran tutelar simplemente están siendo trastocados, minimizados y en algunos casos francamente violados.

Dicen los principales órganos internacionales de derechos humanos que la libertad de expresión, en su dimensión individual y en su dimensión colectiva que determina el derecho a la información, son la piedra angular de la democracia, ambos derechos reconocidos en los artículos 6º y 7º constitucionales, están siendo limitados de tal manera que se prenden sendos focos rojos para la democracia en México.

Ahí están los cambios regresivos que el gobierno federal están proponiendo a la Ley General de Acceso a la Información, defendidos en el Congreso por el Partido Verde Ecologista de México y el Revolucionario Institucional, que ha originado que más de 300 organizaciones civiles manifiesten su abierto rechazo ante ocho puntos clave de preocupación[1], que permitirían la opacidad, la corrupción y la limitación de la ciudadanía a la información pública, que dicho sea de paso, no le pertenece a ningún gobierno sino a la sociedad misma.

El propio órgano garante del acceso a la información, el IFAI, ha manifestado esas mismas preocupaciones al Congreso.

Peor aún, es el regreso abierto de viejas prácticas para espiar indebidamente a periodistas y opositores incómodos al gobierno. Recientemente el periodista Raymundo Riva Palacio escribió en su columna del 27 de febrero en El Financiero: “La Oficina de la Presidencia avala que la PGR esté realizando investigaciones sobre periodistas críticos, y que las áreas de seguridad intervengan teléfonos y sigan a sus detractores. Permite amenazas implícitas como el envío de sobres anónimos con las fotografías de los hijos de quien les señala sus errores. En uno de los momentos de mayor intento de control, en diciembre pasado pidió a todos los jefes de comunicación en el gobierno federal una lista de todos los periodistas con quienes tienen amistad o relación”.

De ser cierta esa afirmación, estamos ante una gravísima violación de la libertad de expresión, pues esa vigilancia además de violar también el derecho a la intimidad, es una conducta de control político de los más viejos tiempos que nos lleva al camino de retorno a los tiempos más oscuros de nuestra historia contemporánea.

La LFTR le dio carta blanca a cualquier institución relacionada con la seguridad para intervenir nuestras comunicaciones, geolocalizarnos en tiempo real y retener nuestros datos sin ningún tipo de control judicial, aunado a lo que afirma Riva Palacio, lo que tenemos es una mayor sofisticación para facilitar el espionaje gubernamental, si a eso le agregamos el Acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación del 23 de febrero, en el que se faculta por parte de la Procuraduría General de la República a 21 instituciones (incluidas las de medio ambiente) y a los ministerios públicos federales y locales (que son miles y que en el caso de los locales carecen de autonomía respecto de los gobernadores) a geolocalizarnos sin mediar ningún tipo de salvaguarda, estamos ante lo que puede perfilarse como un Estado policiaco, por eso serán de vital importancia los Lineamientos que tendrá que emitir el Instituto Federal de Telecomunicaciones al respecto, este regulador no debe obviar que están de por medio muchos derechos civiles y políticos en lo que determine.

Gobernación incumple plazos de la Ley

El derecho a la información comprende, no solamente el acceso a la información pública gubernamental, sino también contar con una diversidad de fuentes de información y de pluralidad de opiniones, ello significa que las instituciones tienen la obligación de sentar las bases para que eso sea una realidad material y no sólo formal en la ley, por ello es que los lineamientos de multiprogramación emitidos el 9 de febrero por el Instituto Federal de Telecomunicaciones son tan preocupantes como se lo comenté en mi colaboración anterior.

La LFTR reconoció, de manera endeble, como parte de ese derecho a la información los derechos de las audiencias, pero los reconoció. Para fortalecerlos debe de contarse con mecanismos para que las audiencias tengan forma de defenderse frente a los medios de comunicación, lo cual incluye ineludiblemente el respeto de otros derechos de las personas tales como la dignidad, la no discriminación, entre otros.

La Ley en su artículo transitorio 5º , dispuso que la Secretaría de Gobernación debería emitir a más tardar el 9 de febrero los lineamientos de clasificación de contenidos audiovisuales, precisamente para que el Instituto Federal de Telecomunicaciones pueda vigilar que los medios electrónicos respeten esos derechos, pero hasta el momento Gobernación no ha hecho nada, los concesionarios de los medios pueden seguir violando los derechos mínimos de las audiencias, sin que se les pueda sancionar, ante la omisión de esta Secretaría, que sin mayor empacho, ante el incumplimiento de la ley, declara que no sabe cuándo los emitirá (periódico Reforma, 27 de febrero).

Si los derechos que deben ser tutelados por las instituciones son ignorados o avasallados, ¿de qué Estado de derecho hablamos? Resta legitimidad que un gobierno adhiera al Estado de Derecho cuando se trata de utilizar el uso de la fuerza, pero no así cuando de tutelar y garantizar derechos se trata.

@callejag
aleida.calleja@gmail.com

Originalmente publicado en: http://lasillarota.com/las-graves-regresiones/Aleida-Calleja#.VUpd8Ddqo4E

Entre vigilancia masiva y protección de datos.

Durante las próximas semanas dos organismos autónomos, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) y el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI), deberán tomar resoluciones que afectarán de forma decisiva los derechos a la privacidad, libertad de expresión y derecho a la información de los mexicanos.

Derecho a la intimidad vs espionaje masivo

Como le he comentado en otras colaboraciones, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) fue aprobada con dos controvertidos artículos (el 189 y 190 referente al capítulo de “Colaboración con la Justicia”), que claramente son violatorios del derecho a la privacidad y la protección de datos personales, al permitir que cualquier instancia involucrada en tareas de seguridad pueda acceder a nuestros datos y comunicaciones, así como ubicar nuestros movimientos diarios a través de la geolocalización en tiempo real, sin ningún control judicial o cualquier otra salvaguarda que impida un uso indiscriminado de estas herramientas por parte de autoridades corruptas, abriendo la puerta al autoritarismo y dejando a los ciudadanos en la indefensión ante la vigilancia masiva que pueden hacer una gran cantidad de funcionarios en contra de cualquier persona que pueda ser “sospechosa” de estar involucrada en algún delito.

Es indudable que las autoridades de seguridad de cualquier Estado puedan contar con este tipo de herramientas para cumplir con su papel de otorgar seguridad a sus ciudadanos, pero para ello deben de contemplarse medidas específicas para que la información no caiga en manos equivocadas y evitar abusos que pongan en riesgos los derechos de las personas, tal como sucede en las democracias más robustas, pero eso no está contemplado en la LFTR, que dejó en manos del IFT la elaboración de los lineamientos que tienen que cumplir los operadores de los servicios de telecomunicaciones para la entrega de la información a las autoridades que lo requieran.

El pasado 26 de enero el Periódico Reforma publicó la nota Avala IFT espionaje a telecom, basada en el anteproyecto de esa instancia para emitir dichos lineamientos en los que va más allá de lo que plantea la ley al determinar que también las empresas deberán de conservar y facilitar las direcciones IP (fijas y dinámicas, que son identificadores numéricos únicos e irrepetibles de dispositivos como computadoras, tabletas, smartphones o cualquiera otro que se conecte a internet) de nuestras comunicaciones. Aunque el propio IFT ese mismo día emitió un comunicado de prensa aclarando que aún no existe un documento oficial sobre estos lineamientos y que la inclusión de las direcciones IP se hizo atendiendo a las autoridades (sin especificar cuáles), lo cierto es que al parecer ese instituto sólo está escuchando al gobierno sin tomar en cuenta lo que al respecto han manifestado los actores de la industria como de la sociedad civil.

Los primeros se han quejado por el costo que significaría para ellos retener toda la información durante dos años les significaría una inversión de hasta 500 millones de dólares, mientras que los segundos aducen, con sobrada razón, que el IFT debe de contemplar la protección de los derechos de los ciudadanos, acotando la amplia discrecionalidad que la ley contiene en la materia y determinar las circunstancias específicas en las que se puede llevar a cabo la medida y, en particular, establecer los controles institucionales para inhibir los riesgos de abuso que de manera inherente conlleva la vigilancia encubierta.

Las obligaciones de retención obligatoria e indiscriminada de datos de comunicaciones han sido condenadas, por la Relatorías de Libertad de Expresión en el mundo en su Declaración conjunta sobre Programas de Vigilancia y su impacto en la Libertad de Expresión en la que remarcan la necesidad de importancia de garantizar la seguridad nacional con arreglo a estándares internacionales en materia de derechos humanos, incluso el Relator de la ONU declaró en su momento que la retención de datos es “invasiva, costosa, y amenaza los derechos a la libertad de expresión y privacidad”[1].

Si bien el IFT tiene la obligación de acatar la ley que aprobó el Legislativo, también tiene la oportunidad de corregir en algo los delicados artículos que podrían permitir que cualquier procurador estatal de Guerrero pudiera vigilar a actores que le parecen incómodos. Es su obligación no solamente escuchar al gobierno, sino también tomar en cuenta los estándares internacionales de derechos humanos en la materia en concordancia con lo que establece el artículo 1º de la Constitución.

Derecho a la información vs Derecho al Olvido

El otro asunto de igual relevancia es el que tiene en sus manos el IFAI, al resolver la petición de un particular para que Google México, elimine de su buscador tres ligas que llevan a sitios web con información de ese particular que aduce que la información ahí publicada atenta contra su honor y vida privada, sus relaciones comerciales y financieras, lo cual conlleva un grave riesgo para (su) seguridad personal e integridad física. El IFAI determinó entonces que Google viola la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.

Desaparecer la información en Internet de determinadas personas es lo que se conoce como el “derecho al olvido”, que por primera vez se hizo efectivo por el Tribunal Europeo ante un caso de una persona en España, que alegó la desaparición de notas periodísticas que lo involucraban en un caso de corrupción, resolución que generó una álgida discusión y protestas por parte de organizaciones defensoras de la libertad de expresión y el derecho a la información, pues abre la puerta a que cualquiera censure información en internet que puede ser de interés público so pretexto la protección de datos personales, privando a la sociedad de información para la transparencia.

Así cualquier político o empresario que haya estado involucrado en actos de corrupción podrá pedir que se borre la información sobre su caso. Es tan delicado el asunto, que implica la colisión de dos derechos, que el IFAI debió de haber resuelto con mayor cuidado el caso para proteger el derecho a la información de la sociedad.

Coincido plenamente con la crítica de la Red en Defensa de los Derechos Digitales en el sentido de que el IFAI no estableció salvaguardas para la información que es de interés público, como sí pasa en Europa, y abre la puerta a eliminar ligas con información sobre fraudes y casos de corrupción. En tanto la protección a la privacidad no es un derecho absoluto, como tampoco la libertad de expresión, el IFAI debió de haber hecho un ejercicio de ponderación y determinar las excepciones al derecho de datos personales y la preservación de esa información cuando se afecta el interés público.

El IFAI actúa con distinta vara para proteger los datos personales y la privacidad, mientras determinó no realizar una acción de inconstitucionalidad en contra de la LFTTR que da al gobierno un cheque en blanco para vigilarnos, sin más concede a un particular el derecho al olvido aunque vaya en detrimento del derecho a la información general.

La empresa Google tiene 10 hábiles a raíz de la resolución del IFAI para interponer las acciones legales que consideren, el asunto no es menor y habrá que dar seguimiento puntual al caso.

En ambos casos que le comento, estos dos órganos autónomos reguladores tienen en sus manos garantizar la protección o no de las libertades y derechos de la sociedad mexicana, en un momento en los que atravesamos por una seria crisis de derechos humanos en el país, ¿estarán a la altura de los desafíos? Veremos.

@callejag

[1] Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40.

 

Publicado originalmente en: http://lasillarota.com/entre-vigilancia-masiva-y-proteccion-de-datos/Aleida-Calleja#.VOzZBzpVNJY